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□ 陳耿華

近日，針對某人工刷量平臺幫助商家虛構(gòu)點擊量，干擾百度搜索引擎算法及妨礙其排序結(jié)果的行為，北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理，判決該行為違反反不正當(dāng)競爭法，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。該案系我國首例人工刷量平臺干擾搜索引擎算法不正當(dāng)競爭糾紛案，引起了學(xué)界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。

近年來，伴隨我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各種新型不正當(dāng)競爭行為不斷涌現(xiàn)。雖然2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法增加了專門的“互聯(lián)網(wǎng)條款”，不過由于其列舉行為方式覆蓋面較窄，使得這一條款宣誓意義大于實踐價值。在司法實踐中，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件在審理時，仍轉(zhuǎn)向該法第2條一般條款，以其為規(guī)制依據(jù)作出裁判，這起案件也是如此。對人工刷量平臺干預(yù)算法行為正當(dāng)性的判定，我們主要關(guān)注以下幾方面：

首先，人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為對市場競爭的負(fù)面影響有哪些？識別這類行為對市場競爭的危害性是規(guī)制行為的邏輯起點，其危害具體體現(xiàn)在：

其一，損害了經(jīng)營者利益。受該行為影響，搜索引擎服務(wù)提供者無法基于正常、真實的訪問數(shù)據(jù)，通過算法作出反映市場及用戶真實需求的算法決策及搜索排名，增加了搜索引擎服務(wù)提供者的運營成本，干擾了其產(chǎn)品、服務(wù)的合理運行，損害了其主體利益。

其二，損害了其他競爭者利益。幫助虛構(gòu)點擊量和流量的行為導(dǎo)致其他未參與“做任務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)商家的搜索結(jié)果靠后，導(dǎo)致其排序相對位置降低，損害了其他競爭者的公平競爭利益。

其三，損害了消費者利益。由于人工制造的點擊量是虛假的，消費者可能需要花費更多搜索成本獲取目標(biāo)網(wǎng)站，甚至因此受到誤導(dǎo)，作出錯誤的消費決策，這損害了不特定多數(shù)消費者的利益。

其四，損害了市場競爭機(jī)制與市場競爭秩序。人工刷量平臺干擾搜索引擎算法排序的行為，容易扭曲信息機(jī)制的正常傳遞，導(dǎo)致市場信號傳輸不充分或者出現(xiàn)錯誤，進(jìn)而引起供需失衡或供需錯配，應(yīng)予以及時規(guī)制、矯正。

其次，人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？我國反不正當(dāng)競爭法第二條確定了企業(yè)經(jīng)營活動的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)效果標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德；不得擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。判定人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也需同時審查其是否違反了這兩個標(biāo)準(zhǔn)。

2021年8月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》公布，其中明確商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的考量因素，包括行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿等因素，行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、自律公約、技術(shù)規(guī)范等也可以作為參考，這為商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的適用提供了重要指引。在經(jīng)濟(jì)效果標(biāo)準(zhǔn)判斷上，主要包括行為對競爭秩序的妨礙程度、有無扭曲市場競爭機(jī)制，對市場主體利益的影響、對經(jīng)濟(jì)效率有無提升、對競爭利益有無促進(jìn)、是否利于更大范圍的制度利益實現(xiàn)等。從以上的分析來看，此案中人工刷量平臺的行為，顯然有違商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)效果標(biāo)準(zhǔn)。

最后，人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為的規(guī)制及經(jīng)營者自主經(jīng)營權(quán)的邊界如何厘定？誠然，嚴(yán)重?fù)p害市場機(jī)制、破壞市場競爭秩序的競爭行為應(yīng)予以嚴(yán)厲規(guī)制，但這不意味著所有破壞經(jīng)營者利益、干擾搜索引擎算法的行為均會受到反不正當(dāng)競爭法的否定性評價。倘若只是一般性干擾搜索引擎算法，但并未扭曲市場信息機(jī)制傳遞及達(dá)到損害競爭秩序的程度，則不需要反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行干預(yù)。實際上，有市場即有競爭，有競爭即有損害，在跌宕起伏的市場競爭中，損害對于市場主體相當(dāng)常見?；趽p害常態(tài)的競爭格局，反不正當(dāng)競爭法也應(yīng)當(dāng)對競爭引發(fā)的損害保持理性態(tài)度，給經(jīng)營者留有必要的試錯空間，充分尊重經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)，從而發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。

總之，反不正當(dāng)競爭法在約束、規(guī)制干擾搜索引擎算法等行為的過程中，應(yīng)保持必要的克制和謙抑，尊重市場競爭規(guī)律，給市場競爭主體提供必要、充分的激勵機(jī)制，這對于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升我國國際競爭力同樣具有深遠(yuǎn)影響。

（作者系西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）