□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

自首制度是我國刑法規(guī)定的一項(xiàng)重要的刑罰制度，這項(xiàng)制度在感召、敦促犯罪人認(rèn)罪、悔過自新、自我改造以及節(jié)約國家司法資源、提高司法效率、避免累及無辜等方面，發(fā)揮了積極作用。探本究源，它是對(duì)中華法系自首制度的繼承和發(fā)展。

我國現(xiàn)行自首制度中“自動(dòng)投案”規(guī)定對(duì)《唐律》的繼承和發(fā)展

（一）我國現(xiàn)行自首制度中“自動(dòng)投案”規(guī)定對(duì)《唐律》的繼承，主要有如下三點(diǎn)：

第一，對(duì)自首概念的繼承。我國現(xiàn)行刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。這與《唐律·名例律》（總第三十七條）規(guī)定有某些相同之處：凡是犯罪未被告發(fā)而自首，免其處罰。

第二，我國現(xiàn)行刑法第六十七條規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！短坡伞っ伞罚偟谌邨l）亦有相似規(guī)定：官府掌握的是犯罪者的輕罪事實(shí)，而沒有掌握重罪事實(shí)，但被告人被抓后主動(dòng)供述了重罪事實(shí)，這可以按照自首處理。

第三，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）中“關(guān)于‘自動(dòng)投案’的具體認(rèn)定”規(guī)定，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時(shí)無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，但可以參照法律對(duì)自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。這和《唐律·名例律》（總第三十七條）規(guī)定有相同之處：如果犯罪者派人代為自首，或者按法律規(guī)定屬于可以容隱犯罪者的親屬去自首或是告發(fā)的，都依照犯罪者本人自首的法律規(guī)定處理。

（二）我國現(xiàn)行自首制度中“自動(dòng)投案”規(guī)定對(duì)《唐律》的發(fā)展，主要有如下兩點(diǎn)：

第一，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）中“關(guān)于‘自動(dòng)投案’的具體認(rèn)定”規(guī)定，罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

第二，該條還規(guī)定，交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案，構(gòu)成自首的，因上述行為同時(shí)系犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，對(duì)其是否從寬、從寬幅度要適當(dāng)從嚴(yán)掌握。交通肇事逃逸后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首。

我國現(xiàn)行自首制度中“如實(shí)供述自己的罪行”規(guī)定對(duì)《唐律》的繼承和發(fā)展

（一）我國現(xiàn)行自首制度中“如實(shí)供述自己的罪行”規(guī)定對(duì)《唐律》的繼承，主要表現(xiàn)為如下兩點(diǎn)：

一是對(duì)同一種犯罪，現(xiàn)行刑法繼承了《唐律》區(qū)分部分事實(shí)自首和全部事實(shí)自首，必須如實(shí)自首的精神?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）中“關(guān)于‘如實(shí)供述自己的罪行’的具體認(rèn)定”規(guī)定，犯罪嫌疑人多次實(shí)施同種罪行的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮已交代的犯罪事實(shí)與未交代的犯罪事實(shí)的危害程度，決定是否認(rèn)定為如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)。只有當(dāng)如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額時(shí)，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。而無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。這一規(guī)定，與《唐律·名例律》（總第三十七條）規(guī)定的如實(shí)自首才能免罪，否則，不徹底、不如實(shí)交代的部分仍要追究罪責(zé)的精神，有一致之處。

二是在犯有數(shù)罪的自首認(rèn)定方面，現(xiàn)代刑法繼承了《唐律》鼓勵(lì)罪犯如實(shí)全面交代犯罪事實(shí)的態(tài)度?！短坡伞っ伞罚偟谌邨l）規(guī)定，在犯有數(shù)罪的情況下，如輕罪已發(fā)重罪未發(fā)而自首重罪的，則重罪以自首免罪。另外，在推問已發(fā)覺的罪行時(shí)，又交代了其他未被發(fā)現(xiàn)的犯罪的，則未發(fā)現(xiàn)的犯罪，照自首免罪。

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）中“關(guān)于‘不同種罪行’的具體認(rèn)定”規(guī)定，繼承了《唐律》鼓勵(lì)罪犯如實(shí)全面自首犯罪事實(shí)的精神。犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。

（二）我國現(xiàn)行自首制度中“如實(shí)供述自己的罪行”規(guī)定對(duì)《唐律》的發(fā)展，主要表現(xiàn)為如下兩點(diǎn)：

一是《唐律》規(guī)定共犯中協(xié)助政府捕捉重犯的輕犯可以按照自首免罪，而我國現(xiàn)行刑法將這種情況視為輕犯有立功表現(xiàn)。

二是《唐律》規(guī)定輕犯協(xié)助政府捕捉重犯的方式是抓獲或殺死，而我國現(xiàn)行刑法規(guī)定方式則更多，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）中規(guī)定的方式包括：按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)的；按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。

此外，筆者認(rèn)為，《唐律》關(guān)于自首規(guī)定中還存在今后可以借鑒或轉(zhuǎn)化的內(nèi)容。例如，《唐律·名例律》（總第三十九條）規(guī)定，犯盜竊罪及詐騙罪的罪犯到財(cái)物主人那里歸還財(cái)物、承認(rèn)罪行的，同到官府自首一樣有效。《唐律》的這一規(guī)定在今天仍可以借鑒。因?yàn)樗哂写龠M(jìn)加害人與被害人和解的積極意義，與今日國際社會(huì)提倡的恢復(fù)性司法的理念是相通的。2002年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)通過的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》給恢復(fù)性司法程序作出的定義是，在調(diào)解人幫助下，被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影響的個(gè)人或社區(qū)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。目前，世界絕大多數(shù)國家已接受恢復(fù)性司法概念，并在司法實(shí)踐中加以運(yùn)用?；謴?fù)性司法有利于和諧社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；有利于更好地保護(hù)被害人和社會(huì)利益，避免由于司法不公而形成二次侵害；有利于實(shí)現(xiàn)司法民主，通過利用社會(huì)力量參與司法過程，可以在一定程度上減輕刑事司法壓力。